AB 04 och ABT 06 bygger på principen att fel i en entreprenad så snart som möjligt skall avhjälpas så att entreprenaden blir färdigställd. Entreprenören är skyldig – och berättigad – att avhjälpa fel (AB 04/ABT 06 kap 5 § 17). Avhjälper inte entreprenören felet får beställaren avhjälpa felet på entreprenörens bekostnad. Entreprenören är dock inte skyldig att avhjälpa oväsentliga fel där kostnaderna för ett avhjälpande inte står i proportion till felets betydelse i den mening som avses i AB 04 kap 5 § 18 (vilken motsvarar ABT 06 kap 5 § 19). Beträffande sådana fel skall i stället värdeminskningsavdrag göras.

Högsta domstolen har i en nyligen meddelad dom (2014-12-23 i mål T 511-13) avgjort vad som gäller om det föreligger ett väsentligt fel som entreprenören vägrar att avhjälpa och beställaren inte vill eller kan avhjälpa.

Har beställaren rätt till värdeminskningsavdrag?

HD konstaterar att AB 04 kap 5 § 18/ABT 06 kap 5 § 19 inte kan ges den tolkningen att rätt till värdeminskningsavdrag föreligger för fel som är väsentliga. Bestämmelserna gäller bara oväsentliga fel där kostnaden inte står i proportion till avhjälpandekostnaden.

Har beställaren rätt till ersättning för uppskattad avhjälpandekostnad?

I målet gjorde entreprenören gällande att beställaren först måste avhjälpa felet för att ha rätt till ersättning av entreprenören. HD tolkar emellertid bestämmelsen (kap 5 § 17) i ljuset av rättsregler på närliggande rättsområde (köprätten) och konstaterar att presumtionen är att beställaren avser att avhjälpa felet och att beställaren därför har rätt till skadestånd av entreprenören motsvarande en beräknad avhjälpandekostnad.

HD var starkt oenig. Tre av de fem justitieråden hade delvis olika reservationer till domen. Likaså hade författarna till AB 04 och ABT 06 Byggandets Kontraktskommitté (BKK) redovisat två olika uppfattningar i ett yttrande i saken till HD.

HD har idag meddelat dom i ett annat mål som gäller frågan om tolkning av AB 04 kapitel 1 § 8 och den fackmässiga bedömning som entreprenören har att göra om det saknas uppgifter eller om det finns uppgifter och dessa är oklara eller ofullständiga. Vi återkommer snarast om den domen i ett nyhetsbrev.

Rättspraxis är restriktiv när det gäller att hänvisa till varumärken. Detta bekräftades också av ett relativt nyligen avgjort mål av kammarrätten i Sundsvall (mål nr 2685-2687-12).

Likvärdighetsbedömning

Målet gällde likvärdighetsbedömning av tandläkarsprutor. Omständigheterna i målet var följande: Tre landsting genomförde en ramavtalsupphandling avseende tandläkarutrustning. I ett av produktområdena ingick sprutor. I förfrågan angavs att dessa skulle vara av ”typ Luzzani”. Landstingen diskvalificerade ett bolags anbud då den typ av spruta som bolaget offererat av märket Unic Line inte kunde accepteras.

Parterna var ense om att uttrycket ”typ Luzzani” skulle anses innebära detsamma som lokutionen ”eller likvärdigt”.

Kammarrätten hänvisar i domskälen till att det endast är i undantagssituationer som det är tillåtet att hänvisa till visst märke och att en upphandlande myndighet som gör detta måste acceptera produkter som är likvärdiga. Därefter övergår kammarrätten till att pröva om Unic Line-sprutan är likvärdig med Luzzanisprutan. Domstolen konstaterar därvid att det inte framkommit annat än att Unic Line-sprutan uppfyller de krav som angivits utifrån de kriterier som fanns i kravspecifikationen. Kammarrätten konstaterar att det finns vissa skillnader mellan sprutornas utformning men att det inte har framkommit några sådana skillnader mellan sprutornas funktion att Unic Line-sprutan ska diskvalificeras. Unic Line-sprutan bedömdes som likvärdig med Luzzani och att den därmed uppfyllde kravet i förfrågan varför det fanns skäl att ingripa enligt LOU.

Redovisa viktiga egenskaper

Detta avgörande visar hur angeläget det är att – utöver att det enligt LOU endast i undantagsfall är tillåtet att hänvisa till varumärke ”eller likvärdigt” – beskriva vilka egenskaper som är viktiga hos den efterfrågade produkten eller tjänsten och varför dessa är viktiga. På så sätt klargör den upphandlande myndigheten för egen del vilka kriterier som är avgörande för bedömning av likvärdigheten och varför samtidigt som detta blir tydligt för leverantörerna. Det främjar konkurrensen och minskar risken för överprövningar. Vidare får den upphandlande myndigheten bättre kontroll över sin kravspecfikation och ökar chanserna för att få bifall för sin kravställning vid en eventuell överprövning. Det är också viktigt att tänka på att de krav som uppställs är proportionerliga och inte går utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till syftet med kravet. Om den upphandlande myndigheten ändå väljer att hänvisa till ett specifikt varumärke bör den klargöra vilka egenskaper som är viktiga för produkten ifråga och varför.

Domen från kammarrätten i Sundsvall bekräftar den restriktiva praxis på området som tidigare klargjorts i ett annat avgörande från november 2012 av kammarrätten i Stockholm (mål nr 5037-12). I det fallet hade Stockholms stad hänvisat till varumärken i en upphandling av tangentbord och gjort gällande att en precisering av kraven på funktion och egenskaper inte hade gjort föremålet för upphandlingen tydligare och begripligare och att hänvisningar till varumärken endast förekommit när det var omöjligt att beskriva produkterna på ett varumärkesneutralt sätt. Enligt kammarrätten räckte inte det för att staden skulle anses ha visat att det var fråga om en sådan undantagssituation där det är tillåtet med hänvisning till varumärken varför det fanns skäl att ingripa enligt LOU.

Flera varumärken räcker inte

Även en dom från kammarrätten i Sundsvall som meddelats i juli 2012 (mål nr 1388-12) talar i samma riktning. Där gällde det en upphandling avseende ramavtal för måleritjänster. Av förfrågningsunderlaget framgick att det material som leverantören avsåg använda skulle vara av ”hög kvalitet”. Därefter angavs ett antal fabrikat på färg och tapeter som motsvarade den kvalitet som efterfrågades. Slutligen angavs att likvärdiga fabrikat fick användas.

En anbudsgivare ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Anbudsgivaren gjorde gällande att kommunen rätteligen skulle ha funderat över vilken kvalitet som efterfrågas och därefter definierat detta. Det hade kunnat ske genom att ange vilka egenskaper man ville ha. Vidare gjorde anbudsgivaren gällande att kommunen hade kunnat hänvisa till koder i AMA istället för varumärken för att ange vilken kvalitet arbetet skulle ha. Anbudsgivaren gjorde också gällande att det var högst oklart vad kommunen menade med uttrycket ”motsvarande kvalitet”.

I målet argumenterade kommunen att kommunen genom att hänvisa till vissa fabrikat/produkter hade angett kvalitetsnivån och att detta inte var möjligt att göra genom hänvisning till AMA-koden.

Kammarrätten konstaterade att det i det aktuella fallet hade skett en hänvisning till ett flertal färgfabrikanter inom branschen men att det kunde finnas märken som kommunen inte hänvisat till och som används av vissa företag vilka sålunda missgynnats. När det är fråga om specifikation som missgynnar vissa företag får hänvisning endast ske om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet tillräckligt preciserat och begripligt. Kammarrätten framhöll att det redan av ordalydelsen i 6 kap 4 § LOU framgår att det endast i undantagsfall kan vara tillåtet med hänvisning till visst eller vissa varumärken. Enligt kammarrätten så är syftet med att i undantagsituationer tillåta hänvisning till visst eller vissa varumärken att underlätta för leverantörerna att förstå vad som efterfrågas och inte att den upphandlande myndigheten t e x p g a kompetens- eller resursbrist ska slippa beskriva föremålet för upphandlingen.

Kammarrätten ansåg att kommunen inte hade preciserat kvalitetsaspekterna tillräckligt noggrant genom de hänvisningar som gjorts till vissa varumärken. Vidare framhöll kammarrätten att det ska vara i princip objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt för att en hänvisning till visst varumärke ska var tillåten.

Användning av ”likvärdigt”

Med hänsyn till den rättspraxis som råder på området blir slutsatsen att uttrycket ”eller likvärdigt” inte bör användas slentrianmässigt. En enskild produkt har förstås ett stort antal egenskaper. Bedömningen av likvärdighet måste utgå ifrån vilka egenskaper som är relevanta i sammanhanget. Om en beskrivning av vilka egenskaper som är viktiga och varför görs och redovisas i förfrågan så minskar utrymmet för godtyckliga bedömningar avseende likvärdigheten, konkurrensen främjas och risken för överprövningar minskar.

Vi har i tidigare Nyhetsbrev informerat om bygg- och anläggningssektorns nya avtalssystem, främst om nyheterna i standardavtalen AB 04 och ABT 06. I detta Nyhetsbrev lämnas information om standardavtalet ABM 07 och AMA AF Köp 08.

ABM 07 har utarbetats av Föreningen Byggandets Kontraktskommitté (BKK) och Byggmaterialindustrierna. Byggmaterialindustrierna är ett nätverk av olika leverantörsorganisationer inom byggsektorn.

ABM 07 är avsedda för köp av byggvaror för yrkesmässig byggverksamhet. Bestämmelserna är därför så långt möjligt anpassade till standardavtalen för entreprenader. Den viktigaste anpassningen gäller leverantörens garanti- och felansvar (punkterna 20 och 24).

Vid leverans till en entreprenad räknas ansvars- och garantitiderna från den dag då entreprenaden är godkänd och således inte från varans avlämnande. Ansvarstiden är 10 år och garantitiden 5 år. Ansvars- och garantitiderna löper dock ut senast 11 resp 6 år efter varans avlämnande.

Om säljaren är ansvarig för fel i varan är han även skyldig att ersätta skada som uppkommer genom felet. Säljarens ersättningsskyldighet är beloppsbegränsat. Begränsningen gäller dock inte sådana kostnader som omfattas av entreprenörens skyldighet att avhjälpa fel i entreprenaden – kostnader för lokalisering av felet, kostnader för åtkomst och montering av reparerad eller utbytt vara samt kostnader som uppkommit genom reparationen eller utbytet.

Bland övriga nyheter i ABM 07 kan noteras att skyddet för anbudsgivarens egna förslag har utökats (punkt 5). Köpare som utan medgivande använder anbudsgivares förslag skall utge skadestånd. Vidare har införts en helt ny bestämmelse om att säljaren senast i samband med leverans skall tillhandahålla erforderliga montage-, drift-, skötsel- och underhållsinstruktioner (punkt 6). I punkt 8 har införts en ny bestämmelse om att alla personer som befinner sig på, eller levererar till, en byggarbetsplats är skyldiga att bära namnbricka samt ha giltig legitimation.

Motsvarande regel finns i standardavtalen för underentreprenader.

Reglerna om mottagningskontroll vid leverans till en entreprenad har justerats så att mottagningskontrollen delats upp i tre steg. Den första kontrollen skall göras när varan överlämnas till köparen och omfattar endast avstämning mot följesedel samt kontroll avseende utifrån synliga fel. Syftet med denna kontroll är att undersöka om det förekommer hanteringsskador. Den andra kontrollen skall göras när varan avemballeras och före montage. Då skall kontrolleras om det finns synliga skador eller uppenbara fel. Med uttrycket ”uppenbara” avses att felen skall klart framgå utan en närmare kontroll i avtalshandlingar. Det tredje steget i mottagningskontrollen genomförs i samband med slutbesiktningen.

Den som vill veta mer om ABM 07 rekommenderas att hos svensk Byggtjänst beställa boken ”Kommentarer till ABM 07”, författad av advokat Bo Linander och chefsjuristen Åke Rådberg. Svensk Byggtjänst har med anledning av ABM 07 gett ut en ny handbok för upprättande av Administrativa föreskrifter för varuköp, AMA AF Köp 08. Där har också gjorts anpassningar till motsvarande handbok för entreprenader AMA AF 07.

Den nya utgåvan av ABFF har nu kommit ut från trycket och kommer förhoppningsvis att snabbt ersätta föregångaren ABFF 04 som åberopat standardavtal i förfrågningsunderlag och kontrakt. De förändringar som skett genom den nya utgåvan är dels en redaktionell förändring innebärande att villkoren nu redovisas i ett kapitel –med paragrafsystem som motsvarar AB 04/ABT 06. Genom denna förändring blir regelverket mer överskådligt och därmed mer lättillgängligt. Denna förändring har också inneburit att vissa regler nu fått en annan plats i dokumentet jämfört med tidigare versioner.

I dokumentets förord anges numera uttryckligen att syftet med regelverket är att skapa en klarhet när det gäller tolkning av ett förfrågningsunderlag, dvs det yttersta syftet är att försöka säkerställa en jämförbarhet mellan anbud. Detta innebär att beställarsidan ansvarar för att utforma ett förfrågningsunderlag på sådant sätt att anbudsgivare inte skall missta sig på åtagandets omfattning och villkor. I detta syfte anges vidare att ändringar av villkoren skall vara noga övervägda och, om ändringar sker, så skall dessa tydligt anges och dessutom vara redovisade på rätt plats. Däremot har ABFF inte tagit efter byggbranschens formaliserade krav på redovisning i särskild sammanställning över avvikelser och härigenom används heller inte begreppen fasta respektive täckbestämmelser.

Vidare har i den nya utgåvan tillkommit ett antal nya kommentarer och alla kommentarer återfinns nu i direkt anslutning till den regel som kommenteras.

De ändringar som genomförts är främst kompletteringar av de tidigare reglerna. I en kommentar till kap 1 § 1 tydliggörs nu att omfattningen av ett åtagande uttryckligen är det som anges samt att handlingarna kompletterar varandra. Innebörden av detta är att åtagande eller en åtgärd som inte uttryckligen angivits inte heller ingår. Beställaren som upprättar ett förfrågningsunderlag har hela ansvaret för omfattningen och kan inte med framgång hävda att något som inte angivits ändå skall ingå på den grunden att entreprenören borde förstått detta. Vidare har i kap 1 § 3 tydliggjorts att för det fall det föreligger en motstridighet mellan ett funktionskrav i förfrågan och en redovisning av metod, utförande eller motsvarande som angivits i ett anbud så gäller beställarens funktionskrav före anbudstexten även om huvudregeln anger att anbudet rangordningsmässigt ligger före förfrågan. Inget av vad som här redovisats är en ändring av vad som redan gäller enligt ABFF 04 men starka skäl har funnits för att direkt klargöra detta i § 3.

Som ett viktigt nytt tillägg har i kap 1 § 5 införts en regel som tydliggör beställarens ansvar att i en förfrågan lämna relevanta uppgifter om förvaltningsobjektet och om avvikelser samt att nivån på en sådan redovisning skall vara den information som kan erhållas vid en fackmässig undersökning. Beställaransvaret blir nu i denna del strikt. Denna tes följs upp i en kommentar till kap 1 § 9 där det anges att för det fall inget särskilt anges om status på ett förvaltningsobjekt så har entreprenören rätt att utgå från att drift och underhåll utförts fackmässigt, att driftinstruktioner och myndighetsföreskrifter följts osv.

I den nya ABFF har i kap 2 införts en regel om obligatoriskt kvalitets- och miljöarbete innefattande planering, genomförande och dokumentationskrav.
Kommunikationsregeln avseende tilläggsarbeten i kap 2 § 5 har förstärkts genom införande av ett skriftlighetskrav. Skriftligheten definieras vidare i kap 3 § 6 där det anges hur skriftlighetskrav uppfylls.

Vidare har införts en regel om startmöte med hänsyn till att många frågor måste klarläggas i samband med uppstarten av ett förvaltningsavtal. Bl a frågor om personers behörighet måste klargöras då vanligen fler individer än vad som anges i kontraktshandlingarna löpande under avtalstiden kommunicerar och fattar olika typer av beslut.

Under kap 4 som behandlar olika frågor om tid så har regeln om hinder i kap 4 § 2 förändrats på så sätt att hinder som beror på beställaren eller en sidoentreprenör ger rätt till justering av eventuellt avtalade deltider. Det tidigare kravet på att det måste föreligga vårdslöshet har strukits. I samma kapitel anges nu i § 5 uttryckligen att ansvarstiden är fem år efter kontraktstidens utgång. Tidigare gällde en tioårig ansvarstid.

I kapitel 5 om ansvar så fastställs entreprenörens skadeståndsskyldighet för följdskada i § 6 till tio miljoner konor per skada samt klargörs att regeln om skadeståndsskyldighet gentemot tredje man i § 7 avser skador som drabbar någon som inte har något kontraktsförhållande, t ex hyresavtal, med beställaren.

I kap 6 om ekonomi förtydligas att entreprenörarvode inkluderar entreprenörens vinst samt att entreprenörarvode ingår i avtalade à-priser och således inte får läggas på.

För det fall ett kontrakt hävs av endera parten så klargörs nu genom tilläggsvillkor omfattningen av den felandes skadeståndsskyldighet i kap 8 § 2.

Slutligen har beträffande tvistesituationer införts regler om ett sk förenklat tvistlösningsförfarande i syfte att ge parterna anvisningar om ett snabbare och enklare förfarande än vad som följer av de traditionella domstols- och skiljeprocesserna.

Som vi skrivit om i tidigare nyhetsbrev har det sedan en tid pågått arbete med att revidera standardavtalet för konsultuppdrag, ABK 96 (Allmänna Bestämmelser för Konsultuppdrag inom arkitekt- och ingenjörsverksamhet). Revideringsarbetet är nu klart. I december 2009 antogs de nya bestämmelserna – ABK 09. Dessa kommer enligt BKK förhoppningsvis att finnas tillgängliga i början av februari.

Nedan presenteras några av de förändringar som gjorts.

Det har funnits ett önskemål att skapa enhetlighet bland de olika standardavtal som används i byggsektorn. Strukturen i ABK har därför arbetats om för att i möjligaste mån stämma överens med entreprenadbestämmelserna. I ABK 09 har i stort sett använts samma kapitelindelning som i AB 04 och ABT 06. Det har också förts in ett längre förord samt begreppsbestämningar med anmärkningar. Som ytterligare ett led i anpassningen till AB-strukturen har det gjorts en uppdelning mellan ”täckbestämmelser”, dvs. sådana bestämmelser som gäller i den mån inget annat särskilt avtalats, och andra bestämmelser som benämns ”fasta bestämmelser”. För särreglering av fasta bestämmelser krävs numera också att dessa är upptagna i särskild sammanställning i förfrågningsunderlaget över ändringar i förhållande till ABK 09.

Konsultens skadeståndsansvar är i princip oförändrat i ABK 09, men bestämmelsen har formulerats om. Den tidigare formuleringen ”vårdslöshet eller försummelse” har ersatts med begreppet ”vårdslöshet”, men i förordet anges att detta inte är avsett att innebära någon ändring i sak. Däremot har gjorts ett försök att precisera vad som krävs för att konsulten skall anses ha varit vårdslös, nämligen bristande fackmässighet och åsidosättande av sedvanlig omsorg.

I ABK 96 finns det till skadeståndsbestämmelsen en kommentar om vilken bevisbörda som vilar på respektive part. Kommentaren innebär att om beställaren kan påvisa att skada beror på fel av konsulten så är utgångspunkten att konsulten har varit vårdslös. Det faller då på konsulten att visa att han inte har förfarit vårdslöst. Denna kommentar överensstämmer inte helt med vad som faktiskt anges i bestämmelsen, men den har ändå blivit vägledande vid tolkningen av konsultansvaret. I ABK 09 har den kommentaren inarbetats i själva bestämmelsen. Dessutom har beviskravet av-seende orsakssambandet mellan konsultens fel och den orsakade skadan sänkts. Detta innebär att det blir något lättare för beställaren att bevisa att konsulten är skadeståndsskyldig. Beställaren måste dock precis som tidigare fullt ut styrka den uppkomna skadan i sig.

Preskriptionsregeln för skadeståndskrav har förtydligats. I preskriptionsbestämmelsen i ABK 96 finns en minst sagt oklar skrivning om att krav ska framföras ”snarast efter att skadan upp-täckts”, vilket lett till en hel del tvistigheter (se bl.a. rättsfallet NJA 2007 s 35). Enligt motsvarande bestämmelse i ABK 09 måste krav på skadestånd framställas skriftligen inom tre månader från det att beställaren fått skälig anledning att anta att konsulten är ansvarig för skadan, dock senast nio månader efter det att beställaren fått kännedom om skadan.

Konsulten är om inget annat avtalats skyldig att ha en konsult-ansvarsförsäkring. Om beställaren framställt skadeståndskrav ska konsulten inom tre månader anmäla skadan till sitt försäkringsbolag. I en kommentar anges att syftet med tidsfristen om tre månader är avsedd att ge konsulten möjlighet att bedöma kravet och föra en dialog om detta med beställaren, innan försäkringsgivaren kopplas in.

Beställarens möjligheter att innehålla betalning med hänvisning till skadeståndskrav begränsas. Om konsulten presenterar en skriftlig bekräftelse från sin försäkringsgivare på att försäkringen omfattar det skadeståndsansvar som kan komma att falla på konsulten, har beställaren bara rätt att innehålla ett basbelopp (dvs. motsvarande normal självrisk i försäkringen). Ansvarsförsäkringen anses då utgöra tillräcklig säkerhet för eventuellt skadestånd.

I ABK 09 finns ett nytt kapitel om ”Rätt till uppdrags-resultatet” (Kap 7). Beställaren får inte överlåta nyttjanderätten eller andra rättigheter till uppdragsresultatet på någon annan, om inte konsulten fått avtalsenlig betalning eller godtagbar säkerhet ställts. Bestämmelsen om överlåtelse av rättigheter gäller oavsett om uppdragsresultatet är upphovsrättsligt skyddat eller inte. Den tidigare bestämmelsen om skyldighet för konsulten att arkivera uppdragsresultatet har tagits bort. I stället får beställaren en kopieringsrätt.

Vid tvist gäller fortfarande allmän domstol om inget annat särskilt avtalats. I ABK 09 har dock även förts in regler om förenklad tvistelösning, motsvarande bestämmelserna i AB 04 kap 10.